Articulation entre droit de l’Union européenne et droit national

En tant que membre de la Commission des affaires européennes, j’ai présenté, en octobre 2021, une communication sur l’articulation entre le droit européen et le droit national. L’Union européenne est en effet agitée depuis plusieurs mois, par des tensions croissantes entre la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) et les autorités juridictionnelles de certains États membres. En cause ? L’interprétation des traités européens par la Cour dans les domaines liés à la souveraineté : sécurité, justice mais aussi coordination des politiques économiques au sein de la zone euro.

Ce que disent les traités

En adhérant à l’Union européenne, les 27 États membres ont certes rejoint un espace de libre circulation et de libre échange mais ils ont, pour cela, choisi d’instituer entre eux une « Union » qui dispose de compétences, propres ou partagées, pour atteindre des objectifs communs et qui a vocation, selon l’article 1er du traité sur l’Union européenne (TUE), à être « sans cesse plus étroite entre les peuples de l’Europe ».

Les traités prévoient également un « principe de coopération loyale », selon lequel les États membres « facilitent l’accomplissement par l’Union de sa mission et s’abstiennent de toute mesure susceptible de mettre en péril la réalisation des objectifs de l’Union. »

Simultanément, les traités européens disposent que l’Union européenne doit respecter « « l’identité nationale » des États membres, ainsi que les « fonctions essentielles de l’État ». En outre, l’article 4 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) affirme que « la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre. »

En pratique, le droit de l’Union européenne, s’impose au législateur et au pouvoir réglementaire nationaux. La primauté du droit européen sur les lois concerne donc non seulement les traités européens mais également le droit européen dérivé, à savoir les règlements européens et les directives et les principes généraux du droit dégagés par la CJUE.

Le Conseil Constitutionnel renvoie en principe au juge de l’Union européenne, le soin d’effectuer ce contrôle de conventionnalité des lois et a jugé que la transposition des directives européennes en droit interne constituait « une exigence constitutionnelle ». En pratique, ce sont d’abord les juridictions administratives et judiciaires nationales qui interprètent les traités et assurent leur respect en droit interne. La CJUE peut alors intervenir en réponse à leurs questions préjudicielles.

Mais, conformément à l’article 54 de la Constitution, ces juridictions nationales ont toujours maintenu le principe de la primauté de la norme constitutionnelle sur la norme européenne en droit interne. Ainsi, la ratification ou l’approbation d’un engagement international (ou européen) contraire à la Constitution nécessite sa révision. En conséquence, la décision « droits d’auteur » du Conseil constitutionnel et l’arrêt Arcelor du Conseil d’État ont confirmé que la transposition d’une directive ou l’adaptation du droit interne à un règlement européen ne sauraient aller à l’encontre d’une règle ou d’un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France.

La portée et les modalités de mise en œuvre de ce principe d’identité constitutionnelle sont aujourd’hui sources d’interrogations, alors que la CJUE est récemment intervenue sur des enjeux régaliens français, conduisant le Conseil d’État à répondre à la CJUE en faisant référence à ce principe d’identité constitutionnelle. Par ailleurs, le Conseil Constitutionnel lui‑même vient d’illustrer ce principe en termes inédits dans une décision du 15 octobre dernier.

Ce questionnement juridique est également nourri par les propositions de « bouclier » ou de « socle » constitutionnels formulées par plusieurs candidats, confirmés ou potentiels, à l’élection présidentielle de 2022, au sujet de la politique migratoire, qui, rappelons-le, est une compétence partagée entre les États membres et l’Union européenne.

Ajoutons enfin que des tensions croissantes existent entre la CJUE et les autorités juridictionnelles d’autres États membres. En effet, les Tribunaux constitutionnels allemands et polonais ont également récemment contesté les positions de la Cour au nom de leur identité constitutionnelle.

Des jugements de la CJUE ont fragilisé la conservation des données personnelles par les services de renseignements et l’organisation des forces armées en France

A. La préservation du régime français de conservation des données  

Dans un arrêt du 6 octobre 2020, la CJUE a affirmé que le droit de l’Union européenne interdisait toute réglementation nationale imposant à un fournisseur de services de communications électroniques, à des fins de lutte contre les infractions en général ou de sauvegarde de la sécurité nationale, la transmission ou la conservation généralisée et indifférenciée de données de connexion.

De manière exceptionnelle, le Conseil d’État, dans un arrêt d’Assemblée du 21 avril 2021, a donc précisé sa jurisprudence « Arcelor » afin de préserver l’essentiel du dispositif français. Ainsi, « dans la stricte mesure où le respect de la Constitution l’exige », le Conseil d’État a confirmé son droit d’écarter « l’application d’une directive ou d’un règlement européen, tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne », dans l’hypothèse où elle « aurait pour effet de priver de garanties effectives l’une [des] exigences constitutionnelles, qui ne bénéficierait pas, en droit de l’Union, d’une protection équivalente ».

Comme l’y invitait le mémoire du Gouvernement, le Conseil d’État a alors clairement affirmé la primauté de la Constitution et des exigences qui en résultent, pour rejeter l’interprétation extensive de la Cour. Il est vrai que toute autre décision aurait eu pour conséquence de paralyser l’action des services de renseignements français.

La primauté du principe d’identité constitutionnelle de la France a en outre été réaffirmée, le 15 octobre dernier, par le Conseil Constitutionnel, Il était saisi par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), au sujet de dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile imposant aux transporteurs aériens de réacheminer les étrangers dont l’entrée en France a été refusée, dispositions découlant adoptées d’une directive européenne[9]. Le Conseil Constitutionnel a accepté de contrôler la conformité de ces dispositions aux droits et libertés que la Constitution garantit, dans la mesure où elles étaient susceptibles de mettre en cause une règle ou un principe qui, ne trouvant pas de protection équivalente dans le droit de l’Union européenne, est inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Il a ainsi précisé que « l’interdiction de déléguer à des personnes privées des compétences de police générale inhérentes à l’exercice de la « force publique » nécessaire à la garantie des droits », constituait un principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France. Il n’a pas constaté d’inconstitutionnalité en l’espèce. Mais pourrait-il en être autrement à l’avenir ?

B. Le risque d’une remise en cause du statut militaire ?

Dans un arrêt rendu le 15 juillet dernier sur saisine de la cour constitutionnelle slovène, la CJUE a assimilé les militaires à des « travailleurs » au sens de la directive européenne 2003/88/CE du 4 novembre 2003, dite directive « temps de travail », pour certaines de leurs activités tant que ces dernières ne sont pas exercées dans le cadre d’une opération militaire ou au cours de sa préparation immédiate.

L’arrêt a en revanche exclu du champ de la directive les activités de garde des militaires, lorsque celles-ci interviennent dans le cadre de leur formation initiale, d’un entraînement ou dans le cadre d’activités opérationnelles, mais aussi les activités militaires, dans deux cas distincts :

– d’une part, lorsqu’elles ne se prêtent pas à un système de rotation des effectifs ;

– d’autre part, lorsqu’elles sont exécutées « dans le cadre d’évènements exceptionnels, dont la gravité et l’ampleur nécessitent l’adoption de mesures indispensables à la protection de la vie, de la santé ainsi que de la sécurité de la collectivité et dont la bonne exécution serait compromise » si la directive était appliquée.

Selon moi, la CJUE, a fait preuve d’habileté et a pris en considération certaines préoccupations formulées, en cours de procédure, par la France. Je constate néanmoins qu’il suscite une réelle inquiétude au sein du Gouvernement français et des forces armées. En effet, l’application de la décision conduirait les armées à devoir scinder le temps de travail de chaque membre de leurs personnels entre des activités soumises à la directive et des « activités militaires stricto sensu ». En conséquence, c’est le modèle de l’armée française, fondé sur un statut prévoyant à la fois, « une disponibilité en tous temps et en tous lieux » des militaires, une continuité de leur activité, et un « esprit de corps », qui pourrait être menacé. Enfin, les contraintes de gestion qui résulteraient de l’application de l’arrêt seraient importantes.

Lors de notre table ronde du 10 juin dernier sur le thème « Pouvoir régalien et droit européen », Mme Claire Legras, directrice des affaires juridiques du ministère des Armées, a rappelé que la directive « temps de travail » n’avait jamais été transposée en droit interne pour les forces armées, la France ayant considéré que ce texte « ne s’appliquait pas aux militaires du fait des stipulations du droit primaire » et parce que « l’Union ne disposait pas de compétences en la matière ».

Toutefois, au cours des dernières années, la jurisprudence de la Cour a systématiquement étendu le champ d’application de la directive « temps de travail », par exemple, en 2018, au volontariat sapeur-pompier [10].

Dans ce contexte, les autorités françaises, qui invoquent la notion de statut, ont-t-elles péché par naïveté ou par manque de vigilance ? On peut légitimement s’interroger.

Le Gouvernement souhaite désormais demander une renégociation de la directive, afin d’y mentionner les clauses et exceptions lui permettant de préserver son modèle militaire. M. Clément Beaune, secrétaire d’État auprès du ministre de l’Europe et des affaires étrangères, chargé des affaires européennes, a confirmé ce choix au Sénat, en séance publique, le 13 octobre dernier. La future présidence française du Conseil de l’UE lui en donnera l’opportunité.

La « déflagration silencieuse » de l’arrêt du Tribunal constitutionnel de Karlsruhe du 5 mai 2020

À plusieurs reprises, le Tribunal constitutionnel allemand avait déjà indiqué qu’il se réservait le droit d’écarter un acte juridique de l’Union européenne si ce dernier méconnaissait un principe inhérent à l’identité constitutionnelle allemande : il le rappela par exemple dans un jugement du 15 décembre 2015 sur le mandat d’arrêt européen[12].

Il a été encore plus loin dans un jugement du 5 mai 2020 relatif au programme d’achat de titres publics (ou PSPP pour public sector purchase programme) par la Banque centrale européenne (BCE). Soit dans un domaine non strictement national mais éminemment sensible pour l’Allemagne, qui a fait de la stabilité de la politique monétaire une part de « son ADN constitutionnel ».

Dans le cas d’espèce, alors que le Tribunal avait interrogé la CJUE sur la compatibilité de ce programme avec les traités européens et que celle-ci l’avait confirmée[13], le Tribunal aurait logiquement dû se ranger à la position de la Cour.

Or, il n’en a rien été : le Tribunal a qualifié la mise en place du PSPP par la BCE mais également la décision de la CJUE comme étant « ultra vires » – c’est-à-dire des actes ayant outrepassé les compétences respectives de la BCE et de la Cour.

Dans son arrêt, le Tribunal a d’abord souligné que la Cour n’avait pas prouvé la « proportionnalité »[14] du programme d’achat de titres publics de la BCE et qu’elle avait, à tort, exercé un « contrôle a minima »[15] de ce programme. Et en a conclu que l’arrêt de la CJUE n’était pas contraignant pour les juridictions allemandes.

Il a donc décidé d’examiner lui-même la compatibilité du PSPP aux traités européens. Insistant sur les risques engendrés par ce dispositif, il a aussi jugé que la BCE avait violé le principe de proportionnalité dans l’exercice de ses compétences.

En conclusion, le jugement du Tribunal interdisait à la Banque fédérale allemande de continuer à participer au PSPP si la BCE ne démontrait pas sa proportionnalité dans les trois mois. Or, un retrait de, l’Allemagne aurait menacé la pérennité du programme et la stabilité de la zone euro.

En pratique, la BCE a justifié publiquement ses choix, le 25 juin 2020. Le Tribunal a alors considéré l’affaire comme « classée ».

Néanmoins, cet arrêt a constitué une « déflagration » juridique et politique, tant pour le Gouvernement allemand, la zone euro, les rapports entre CJUE et Cours suprêmes nationales.

Car il a démontré qu’un « bras de fer » entre juridictions était possible et, dans le cas d’espèce, « gagnant ».

Ce « bras de fer » est désormais également engagé entre la CJUE et la Cour constitutionnelle de Pologne. Cette « guerre des juges » s’inscrit cette fois explicitement dans une confrontation plus large entre deux visions de l’Union européenne.

Le jugement du Tribunal constitutionnel de Pologne, étape supplémentaire dans le « bras de fer » des autorités polonaises avec l’Union européenne

La décision du Tribunal constitutionnel de Pologne, rendue le 7 octobre dernier, constituerait, selon certains médias, l’esquisse d’une sortie de la Pologne de l’Union européenne (ou « Polexit »). Je ne me prononcerai pas sur ce point, constatant simplement que pour la majorité des citoyens polonais, l’Union européenne est gage de liberté, de sécurité et de stabilité.

Ma communication n’a pas non plus pour objet d’évoquer l’ensemble des aspects de la relation, souvent tendue, entre la Pologne et l’Union européenne au cours des dernières années, qui est cependant la « toile de fond » de cette décision. Rappelons simplement que, depuis 2015, pour des raisons électorales internes, le gouvernement polonais dirigé par le parti conservateur Droit et Justice (PiS) s’oppose frontalement aux positions des institutions européennes, en particulier sur la politique migratoire, l’État de droit ou encore l’organisation de la Justice.

Sur ces deux derniers points, je vous renvoie au rapport d’information sur l’État de droit dans l’Union européenne que j’ai co-rédigé avec mon collègue Jean-Yves Leconte, en mars dernier[16]. Ce rapport rappelait que, pour la Commission européenne, les réformes de la Cour suprême polonaise[17] et du Conseil national de la magistrature, ainsi que les nouvelles modalités de nomination et de sanction des juges, présentaient un risque systémique pour l’État de droit en Pologne et avaient donc justifié le lancement de quatre procédures d’infraction.

En outre, depuis plusieurs mois, l’Union européenne et la Pologne sont en désaccord sur les modalités de versement des fonds du plan de relance européen décidé pour faire face aux conséquences de la pandémie, ledit versement ayant été conditionné au respect de l’État de droit. Or, la Pologne est potentiellement éligible à une enveloppe de 36 milliards d’euros au titre de ce plan.

Dans ce contexte de tensions, en réponse à une question préjudicielle du Tribunal constitutionnel polonais, la CJUE a considéré, en mars 2021, que les modifications de la loi polonaise ayant supprimé tout contrôle juridictionnel effectif sur les décisions de présentation des candidats aux fonctions de juge à la Cour suprême pouvaient conduire à « une absence d’apparence d’indépendance ou d’impartialité des juges » et étaient ainsi susceptibles de violer le droit de l’Union européenne. Elle a donc demandé aux juridictions nationales de laisser ces modifications constitutionnelles et législatives « inappliquées », en raison du principe de primauté du droit de l’Union européenne.[18]

Le Tribunal constitutionnel de Pologne a répondu à cette décision par son jugement du 7 octobre dernier :

Le Tribunal a ainsi jugé que l’article 1er du TUE (relatif à l’« union sans cesse plus étroite des peuples de l’Europe ») et son article 19 (relatif à la Cour de justice de l’Union européenne), tels qu’interprétés par la CJUE,étaient contraires à la Constitution polonaise. Parce qu’ils permettent aux juridictions nationales d’écarter les règles constitutionnelles polonaises au profit du droit de l’Union européenne, de juger sur la base de règles pourtant écartées pour inconstitutionnalité, et, le cas échéant, de faire constater l’irrégularité du processus de nomination des juges.

Ce jugement a déclenché des manifestations pro-européennes dans les grandes villes du pays. En outre, le Sénat de Pologne, dans une résolution du 8 octobre 2021, a critiqué ce jugement, considérant que la crise actuelle résultait des tentatives de la majorité au pouvoir de soumettre la justice à un contrôle politique.

De son côté, la Commission européenne, manifestement sur la défensive, a rappelé la Pologne à l’ordre, évoquant de nouveau « la primauté du droit de l’Union européenne » sur les droits nationaux des États membres et précisant que les institutions européennes feraient « …usage de tous les pouvoirs que [leur] confèrent les traités pour qu’il en soit ainsi. » En pratique, cela devrait conduire au maintien du « blocage» du versement des fonds européens revenant à la Pologne au titre du plan de relance de l’Union européenne.

Comme je viens de le souligner, la réalité est cependant plus complexe, puisque la primauté du droit de l’Union européenne n’est pas reconnue par les cours suprêmes des États membres en ce qui concerne leur Constitution.

En résumé

  • Les nouvelles tensions entre la CJUE et les cours nationales suprêmes reflètent clairement des divergences d’interprétation des traités. Elles constituent, si elles n’étaient pas résolues, un danger mortel pour l’Union européenne, qui, je l’ai dit, est avant tout une « construction du droit ». Et illustrent un conflit entre la société civile des États membres et la représentation politique ;
  • Afin d’éviter les « chocs frontaux » et trouver autant que possible une conciliation des droits, un dialogue des juges doit être mené : comme le rappelait le président Sauvé, ce dialogue doit être soutenu, même s’il est « rugueux et sans complaisance » ;
  • Cependant, concernant la France, ce dialogue ne réglera pas toutes les difficultés constatées, s’il n’est pas renforcé par un dialogue entre la société, et plus particulièrement, les élus, avec les juges.

Car si la jurisprudence de la CJUE est le plus souvent protectrice des droits des citoyens, elle constitue paradoxalement une source d’insécurité juridique, lorsqu’elle intervient, « par ricochet » si l’on peut dire, dans les domaines régaliens. « L’acculturation » de la Cour à ces enjeux doit donc sans doute progresser. Et le respect de la réserve de compétence prévue à l’article 4 du traité, prévoyant que la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre, doit devenir effectif.

Cela suppose une démarche de sensibilisation de la Cour par la France.

Au sein de la commission des affaires européennes du Sénat, cela se traduit par la proposition d’aller rencontrer des magistrats de la CJUE à Luxembourg et de mener, au cours des mois à venir, un travail approfondi sur les diverses questions posées par cette articulation du droit européen et des droits nationaux des États membres : Comment concilier le respect du droit de l’Union européenne interprété par la CJUE ainsi que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH), avec l’identité constitutionnelle des États membres ? Quelle est la réalité du dialogue entre juges nationaux et juges européens pour assurer cette conciliation ? Quel est aussi le rôle des Parlements nationaux dans cette articulation des droits, en particulier avec la procédure de contrôle de subsidiarité ?


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